距離唐念宋南離婚案立案，已經過去了將近兩年的時間。2022年1月12日，唐念和宋南離婚一案正式立案。2月21日，離婚案件第一次開庭，雙方就子女撫養(yǎng)、財產分割等問題產生了分歧。2月末，宋南到唐念單位樓下，激烈溝通過一次。5月7日，唐念發(fā)現被跟蹤。
那是北京疫情期間的一個深夜。唐念下班后坐的網約車，沒能甩脫車后跟著的一黑一白兩輛轎車。交警截停了后面兩輛車，車里一共五個人，分別是唐念的丈夫宋南、宋南父母以及其他親屬。雙方互相拿著手機錄下對話，在路邊對峙了1個多小時。民警也在場。直到第二天凌晨1點46分，唐念才回到家。
事發(fā)一星期后，2022年5月13日，唐念向朝陽區(qū)人民法院申請到了人身保護令，從立案到簽發(fā)僅用了六個小時。保護令裁定：禁止宋南對唐念實施家庭暴力；禁止宋南騷擾、跟蹤唐念及其父母；禁止宋南出現在唐念工作單位方圓500米范圍內。
此后的一年多時間，兩人離婚案先后經歷了四次開庭審理。2023年8月末，法院作出了一審判決。
判決結果顯示：唐念提交的微信聊天記錄、診斷證明不足以驗證宋南存在家庭暴力之事實。判決書同時認為，唐念存在私自藏匿孩子的行為。判決書還提到，孩子從小與男方父母共同生活將近四年，最終法院同意二人離婚，孩子歸宋南撫養(yǎng)。
唐念選擇上訴。2023年12月19日，離婚案二審開庭。
獲得人身安全保護令是否意味著法律上認定家暴的事實？如何判定私自藏匿孩子？以未成年人利益最大化為原則，父母雙方誰更適宜撫養(yǎng)孩子？一場疑涉家暴的離婚案中，圍繞著撫養(yǎng)權的爭奪正在展開。
2022年5月，唐念被跟蹤，在長安街向交警求助。受訪者供圖
兩次申請人身安全保護令
唐宋二人于2011年相戀，2014年結婚，2018年生下孩子?；楹?，他們一直和宋南父母共同居住。
一審判決書顯示，唐念起訴的理由為宋南性格暴躁，極端敏感，每日酗酒，雙方因生活瑣事經常發(fā)生爭吵。比如唐念加班時間長、換衣服忘記拉窗簾等瑣事，只要唐念沒有順從宋南的意見，宋南就對她進行辱罵推搡。孩子出生后，因為夜里哺乳等日?，嵤?，爭吵更加頻繁，暴力逐漸升級。
唐念向法院提交的一項證據顯示，婚后第7年，2021年3月28日晚，3歲的孩子第一次目睹了暴力。爭吵的原因是熄燈后唐念玩手機的光線影響到宋南休息，搧嘴巴，卡脖子，唐念試圖掰開手指頭，徒勞無力，“男人的暴力是反抗不了的”，這次已經超出了唐念的忍耐限度。“孩子哭喊著說‘別打我媽媽，別打我媽媽’?！?/p>
3月29日宋南出差，并于第二天失去聯系，當時唐念被告知宋南因打架斗毆被拘留五天，但在二審提交的新證據中，宋南被拘留的真實案由為嫖娼。
2021年12月5日，唐念勸宋南不要當著宋南媽媽的面抽煙（宋某媽媽患肺?。?，兩人再次發(fā)生爭吵。唐念父母上門，打算帶女兒離開。這一次，電梯間的攝像頭，留下了宋南動手的證據。
近一個月后的2022年1月8日，因為電梯間的沖突，唐念到朝陽醫(yī)院就醫(yī)驗傷，被診斷為頭部開放性損傷。
2022年1月8日，唐念在朝陽醫(yī)院就診時，醫(yī)生開具的診斷書。受訪者供圖
她首先向法院申請了人身安全保護令，并起訴離婚。這次人身安全保護令的申請以失敗告終，法院出具的民事裁定書顯示：“一般夫妻糾紛中也可能存在輕微暴力甚至因失手而造成較為嚴重的身體傷害，但其與家庭暴力有著本質的區(qū)別。且申請人向本院提交的證據不足以證明其有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現實危險的情形，故申請人的申請不符合發(fā)出人身安全保護令的條件?！?/p>
當時唐念的代理律師邵齊齊分析，因為申請的時候唐念已經不在宋南家居住，并且距離暴力發(fā)生的時間已經過去了十多天，“法院認為沒有緊迫性和現實危險性”。
唐念開始第二次申請人身保護令。
在搜集家暴證據的過程中，唐念發(fā)現，除了5月7日的跟蹤之外，宋南及其親屬的車輛還出現在單位停車場5次，每次停留3-4個小時，“他們離開的時間基本上是我下班的時間，跟著我離開停車場?！?
律師將證據篩選集中在“非常確定的一些事情”上面，比如電梯的監(jiān)控錄像；比如男方在微信上道歉“上次動手不對”；比如五次跟蹤記錄和一次報警記錄。
最終，2022年5月13日，朝陽區(qū)人民法院向唐念出具了人身保護令。如果宋南違反人身安全保護令，構成犯罪的，將追究刑事責任。如果不構成犯罪，除了會受到法院訓誡外，還可能被處以1000元以下罰款、15日以下拘留。
多位反家暴律師一致認為，在現實中，違反人身安全保護令的情況極少，作為一個司法文書，“它的司法威嚴和威懾力是在的”。
2022年5月13日，唐念向朝陽區(qū)人民法院申請到了人身安全保護令，從立案到簽發(fā)僅用了六小時。受訪者供圖
人身安全保護令與家暴之間
唐宋二人的離婚訴訟，一審一共開庭四次，分別是2022年2月21日、2022年7月18日、2023年1月17日、2023年8月17日。
一審中，唐念遞交的證據包括：宋南家暴證據（傷情照片、報警記錄、男方悔過聊天記錄）、孩子描述遭到毆打的錄音錄像、孩子表示不愿意去宋南家要保護媽媽的錄音、宋南及其親屬前后多次到唐念家小區(qū)及工作單位“騷擾”的監(jiān)控視頻、唐念四年來陪伴孩子的影像記錄、唐念承擔孩子全部衣食住行、教育、醫(yī)療、旅游的影像及消費支出記錄、唐念父母愿意協助撫養(yǎng)孩子的聲明等上百頁書面材料及數張光盤。
唐念提交的一份視頻資料顯示，2021年12月5日唐宋二人在電梯間發(fā)生沖突，存在肢體接觸以及拉拽等行為。宋南認可這份視頻資料的真實性，但宋南在一審庭審中稱，視頻資料無法體現是家庭暴力，也不意味著宋南從家里一直打到電梯間。宋南還稱，當時唐念和母親有沖突，口頭有辱罵，他沒有毆打，只是摁著她的頭。
最終，法院綜合證據考量，認為電梯間的視頻不能認定宋南對唐念實施了家庭暴力。
2021年12月5日，唐宋二人在電梯間發(fā)生沖突。監(jiān)控視頻截圖
唐念還提交了首都醫(yī)科大學附屬北京朝陽醫(yī)院于2022年1月8日出具的《診斷證明書》，該診斷證明書的診斷及建議載明:“頭部開放性損傷、多發(fā)、各約2*2cm”。宋南對此診斷提出質疑，他提出診斷證明是事發(fā)（2021年12月5日）一個月以后出具的，二者并無關聯。
2023年9月13日，唐念收到一審判決，判決結果為孩子由宋南直接撫養(yǎng)、唐念每月支付撫養(yǎng)費4000元。判決書指出，唐念提交的家暴證據不足以驗證宋南存在家暴事實，宋南行為屬于失當行為，法院對其提出批評；認定唐念存在隱匿、藏匿孩子的違法行為，認為宋南各方面條件更適合直接撫養(yǎng)孩子等。
唐念的代理律師李瑩說，在此起離婚案件中，最重要的一項認定是，宋南的行為是否構成家暴。
多位法律人士指出，獲得人身安全保護令不意味著在離婚案件中被認定為家暴。
李瑩表示，人身安全保護令最重要的意義在于司法機關對家暴亮劍，它隔離了暴力關系，在施暴者和受害人之間樹立一道防火墻。但人身安全保護令的主要目的是充當防火墻的保護功能，而不是在離婚案件中直接作為證據功能。
北京市千千律師事務所律師呂孝權，長期專注于婚姻家事和婦女權益保護，他指出，人身安全保護令的本質是一種民事強制措施，它有緊急避險的特點。但人身安全保護令和離婚訴訟中家暴行為的認定，在證據上要求不同。
2022年7月，最高法發(fā)布了關于人身安全保護令的司法解釋，其中明確，法院對于人身安全保護令的審查是一種證據的形式審查，只要申請人所提交的證據達到了《反家暴法》第27條所規(guī)定遭受家庭暴力或面臨家庭暴力現實危險的較大可能性，法院就應該在七十二小時以內簽發(fā)。呂孝權說，“申請人向法庭提交初步證據證明受害人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險，法院無須再詢問被申請人意見，就可單獨依法及時簽發(fā)人身安全保護令，制止暴力，保護受害人人身安全?！?/p>
但在涉家暴離婚訴訟中法院對施暴人家暴行為認定時，對證據做的是實質審查，“因為家暴一旦被認定，直接關系到原被告雙方相關實體權利的處分，包括是否判決離婚、未成年子女撫養(yǎng)權判給誰、分割夫妻共同財產時是否適當照顧無過錯方利益、是否支持受害人離婚損害賠償等?！?/p>
呂孝權介紹，形式審查和實質審查的區(qū)別在于，形式審查中法官可以不詢問施暴人的反駁意見，只要法官認為證據充分，就可以直接簽發(fā)人身安全保護令，法官有自由裁量權。但在離婚訴訟中，原告方指控被告方行為構成家庭暴力所有的證據，都必須在庭上經過原被告雙方的舉證質證，由法官根據舉證質證以及庭審調查的實際情況來判斷家庭暴力的行為是否存在。
呂孝權說，人身安全保護令不能單獨作為離婚訴訟中認定家暴行為存在的證據，同時還應該結合其他的證據來綜合判斷。除了人身安全保護令之外，還應該同時提交其他的證據來證明遭受家庭暴力，比如報警之后，警方所固定的相關證據——報警單、出警單、詢問筆錄、家庭暴力告誡書、傷情鑒定意見等等，還有被告對實施過家庭暴力的承諾書或者保證書等記錄?！皩嵺`當中法官在認定家庭暴力行為時，會把警方所固定的一些證據作為關鍵證據進行判斷。所以建議遭受家暴以后，應該第一時間撥打110報警。被害人要盡可能多地收集固定證據，最好不要形成孤證，使得這些證據從時間和空間兩方面都能固定男方是實施家庭暴力的一方?！眳涡嘟ㄗh。
李瑩發(fā)現，在實踐中，法官對于家庭暴力的認定持審慎的態(tài)度。相比人身安全保護令，公安部門出具的家庭暴力告誡書在《反家暴法》中被明確為家暴證據。
如果家暴行為嚴重到一定的程度，觸犯了《治安管理處罰法》，施暴人還會受到相應的行政處罰。
萬薇是湖南省律師協會婚姻家庭專業(yè)委員會主任、湖南省家庭暴力危機干預中心特約維權律師，她曾經辦理過一宗案件，受害人被鑒定為輕微傷，并且有家庭暴力告誡書，傷情鑒定出來后，又達到了治安處罰的標準，所以施暴人受到了行政拘留和罰款的處罰。這個案例的證據完備、扎實。
萬薇律師解釋說，在《反家暴法》出臺以前，能否構成家暴由法院確認，屬于司法裁判的權利。而在《反家暴法》中明確了家庭暴力告誡制度的設定以后，對家暴的認定前移到了公安部門。警方在出警的過程中，根據現場調查取證、現場跟雙方當事人溝通的情況，可以綜合判定是否存在家暴行為，然后出具家庭暴力告誡書。“這個其實更及時有效，因為有時候等案子到了法院，可能都是幾個月甚至幾年以后了，法官沒有看過現場，也沒有對當時的情況進行詢問，對證據的審查肯定就更為嚴格，所以由公安來認定是否存在家暴其實是更合理。”
但萬薇也注意到，《反家暴法》沒有具體規(guī)定家庭暴力告誡書的制作、簽發(fā)及如何送達等程序，目前部分省份出臺了相關的具體操作方法，但除此之外的其他省份，則在實踐中缺乏指導性和可操作性。
一審判決書認為，現有證據不足以驗證被告存在實施家庭暴力之事實。受訪者供圖
“私自藏匿孩子”的爭議
2021年12月31日，唐宋二人在派出所的主持調解下曾簽署了一份協議，這份協議的內容為：“雙方婚生子宋某2022年1月1日-2022年1月3日在女方家生活，并于2022年1月3日晚間去男方家生活，自1月4日起工作日（周一至周四）宋某隨男方生活，每周五晚由女方父母（孩子的姥姥姥爺）接回至女方家生活，并于周日晚飯前至男方家生活，特殊節(jié)假日，孩子在男、女方家各待一半時間，關于宋某的撫養(yǎng)權的歸屬問題，通過法院訴訟解決”。
根據協議，唐念1月4日將孩子送回了男方家。1月7日是周五，唐念再次接孩子過周末，唐念稱，孩子上車后不停哭泣。“他說每次他說想媽媽的時候，就會被他爸打嘴巴，他想待在我身邊保護我，我實在不忍心再送回去。”唐念決定將孩子留在身邊，帶孩子回到姥姥姥爺家生活居住。
期間唐念給孩子換了幼兒園。宋南說，他不知道新幼兒園的具體名字，并稱自己“為了見孩子做了很多努力，不了解孩子的最新情況”。
宋南的律師認為，唐念一直將孩子隱匿，其行為違反了《未成年人保護法》，“不管是對于孩子的成長，還是社會價值的影響，一份生效的判決不應該支持違法行為的存在?！逼溥€指出，孩子的一些言行是唐念進行的誘導和灌輸，對孩子的成長不利。
宋南的律師還提出，唐念侵害了宋南作為父親應當享有的監(jiān)護權和探視權，嚴重損害了宋南和孩子的親子關系，給宋南帶來了巨大的精神傷害，無異于精神上的家庭暴力。
宋南在一審最后一次開庭中稱，他去過唐念家和其他親戚家，都沒有人，也到唐念公司樓下的露天停車場等過唐念，但兩人見面沒有談見孩子的事。后來雙方微信拉黑，沒有聯系。
綜合上述意見，一審判決認為，唐念在與宋南發(fā)生矛盾后擅自將婚生子宋某帶離自幼居住的環(huán)境，并將孩子私自藏匿，導致孩子將近一年多的時間未能與被告、爺爺奶奶見面，勢必會對孩子的身心健康造成極大傷害。隱匿孩子的方式人為阻斷孩子與父親之間的親子交往，人為割裂父子親情。法院認為，唐念的行為人為制造了孩子長期隨其一方共同生活的事實，其上述違法事實是為了獲得撫養(yǎng)權，從違法行為中獲益，不應得到支持。
唐念想不到，自己的行為會被法院認定為“藏匿”。
在唐念看來，一方面根據人身保護令的內容，她害怕再次被跟蹤騷擾，擔心一旦見面會再次被毆打；另一方面，她也擔心宋南的家庭暴力行為會對孩子的身心健康造成傷害。出于對自身和孩子安全的考慮，她不同意男方現場探視孩子，但可以先視頻電話。宋南當時也同意了。
離婚訴訟期間，宋南曾在工作日來到唐念的小區(qū)要求見孩子，并在微信上反復發(fā)送“我要見孩子，我要見孩子”等內容。因為是工作日，孩子上學，唐念加班，見面未遂。
李瑩表示，藏匿按照最簡單的字面意思是把孩子藏起來，讓對方找不到。但唐念在訴訟期間沒有搬家，一直和孩子生活在父母家，男方也知道這個住所的地址，唐念正常上班，孩子正常上幼兒園，所以在李瑩看來，是否夠得上藏匿仍有討論空間。
呂孝權律師解釋說，搶奪藏匿以及目睹家庭暴力的未成年子女也是家庭暴力受害人，如果一方在離婚訴訟過程當中搶奪藏匿孩子，法院會將此作為裁判的重要參考因素之一。
“搶奪比較容易理解，就是當著另一方的面，使用體力優(yōu)勢，或者人多勢眾的優(yōu)勢，把孩子直接從對方的身邊搶到自己身邊，人為隔離孩子跟另外一方的親子關系，這肯定是一種搶奪行為。”呂孝權律師說，至于如何構成藏匿，要看具體的證據指向，然后由法官來綜合判斷、自由裁量。
2022年1月5日，唐念收到北京市公安局朝陽分局提供的受案回執(zhí)。受訪者供圖
如何保證未成年人利益最大化
宋南在一審中還稱，唐念工作很忙，加班多，回家晚，而且回家后忙于拆快遞，玩游戲等。白天由宋南父母帶孩子，晚上則宋南本人帶。
宋南的律師則提出，宋南的父母一直照顧孩子，了解孩子的生活習慣，兩人都是高級知識分子，學歷優(yōu)于唐念父母，對孩子的教育更為有利。
按照一審判決書，宋某出生后，與爺爺奶奶共同生活將近四年的時間，在唐宋二人上班期間受到爺爺奶奶的關懷和呵護，對于爺爺奶奶家中的成長環(huán)境具有高度適應性。判決書補充指出，唐宋二人學歷、成長環(huán)境、家庭背景相當，雖然唐念收入高于宋南，但收入并不能決定孩子的健康成長。綜合上述考量，法院認為撫養(yǎng)權交給宋南更為適宜。
證據顯示，此前，宋南工作出差頻繁：2018年出差88天，2019年出差108天，2020年出差132天，2021年出差53天。但在一審第四次開庭中，宋南稱工作做了調整，已經不需要出差，具備照料孩子的條件。而在一審中，唐念一方并沒有提交宋南不適合撫養(yǎng)孩子的充分證據。
唐念不否認爺爺奶奶對孩子的愛，但她覺得，無論如何爺爺奶奶和姥姥姥爺都是輔助的角色，最終還是要考量父母本人的撫養(yǎng)能力，能帶來的情感照料和陪伴。唐念是獨生女，目前和父母共同居住，她的收入比宋南高三倍左右，孩子出生即隨她落戶在父母的戶口所在地，在當地有優(yōu)質的學區(qū)資源，同時唐念的父母也出具了一份協助撫養(yǎng)聲明。
在二審庭審前，李瑩申請調取了一份宋南的行政處罰決定書。決定書上顯示，2021年3月29日宋南有嫖娼行為，警方對宋南處以行政拘留五日的處罰。
在婚姻關系存續(xù)期間男方嫖娼并被公安機關行政拘留，這在呂孝權律師看來，男方屬于過錯方，違背了夫妻的忠誠義務。
但嫖娼這一行為對爭奪孩子的撫養(yǎng)權是否有影響？呂孝權表示，從樸素的道德情感上，人們會認為人品不行不適宜撫養(yǎng)孩子，但這屬于道德層面的約束。“嫖娼本身是違法行為，屬于治安管理處罰法明確和處罰的違法行為，可以說他違法，但在撫養(yǎng)權判決上似乎并沒有什么直接的因果關系?！?/p>
宋南發(fā)送的道歉信息。受訪者供圖
起訴離婚時，孩子是三歲九個月，現在是五歲八個月。
現行民法典明確規(guī)定，孩子滿八周歲，法官可以詢問他本人意見愿意跟誰；兩周歲以下的子女，原則上應該判給女方；如果是兩到八歲這個區(qū)間，則要考慮經濟基礎和情感陪伴，然后綜合判斷到底判給男方還是女方更有利于孩子的身心健康成長。
2016年11月底，第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要第二條，在關于婚姻家庭糾紛案件的審理中明確，人民法院在審理婚姻家庭案件中應當注重對未成年人權益的保護，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，法院一般不得將未成年子女直接判給施暴的一方。
另一個信息是，2023年11月最高人民法院分兩批發(fā)布了十個反對家庭暴力的典型指導性案例，根據民法典第1084條第三款規(guī)定，離婚后不滿兩周歲、已滿兩周歲、已滿八周歲的未成年子女直接撫養(yǎng)權有其各自優(yōu)先考量因素，但這些因素均要遵循最有利于未成年人子女原則，為阻隔家庭暴力行為的代際傳遞，避免未成年人因家庭暴力受到身體精神侵害，一般不宜由施暴方直接撫養(yǎng)未成年子女。
萬薇說，涉家暴的案件中，指控家暴的一方要能夠提供一定程度的證據；同時舉證責任并不是全部交給指控一方，對于被指控施暴的一方他也負有一定的證明責任。“這在舉證責任上是有區(qū)分的。不是說簡單否認就可以了，施暴一方也要證明自己沒有施暴，不能夠單憑‘我不是故意的、我們發(fā)生了爭吵’等口頭說辭。”在萬薇律師和李瑩代理的案件中，都有男方迫于舉證壓力而提出和解的情況。
如果本案不認定家暴，它就跟一般離婚案中的撫養(yǎng)權爭奪一樣，沒有本質區(qū)別。于是，本案的首要關鍵因素又回到了是否定性為家暴。
目前，這起離婚案件的二審仍在審理中。
（文中唐念、宋南為化名）
新京報記者 朱清華 實習生 林思婕
編輯 袁國禮 校對 趙琳
