今年3月24日，山東臨沂一餐館老板因在抖音發(fā)布“蛤蟆湯”菜品的圖片，被蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定發(fā)布法律禁止行為的廣告，擬罰款45萬(wàn)。

該餐館老板張女士不認(rèn)可處罰決定，提交申辯和請(qǐng)求聽證材料后，始終未獲得明確答復(fù)。7月14日，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局給她送來(lái)了于5月12日作出的不予行政處罰決定書：蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為，當(dāng)事人發(fā)布的廣告視頻內(nèi)容違法，經(jīng)綜合考慮，當(dāng)事人為初次違法，及時(shí)刪除視頻，社會(huì)危害后果輕微，對(duì)當(dāng)事人不予行政處罰。

法律人士認(rèn)為，張女士發(fā)布“蛤蟆湯”圖片不屬于商業(yè)推廣行為，不構(gòu)成廣告。公益代理此案的律師表示，下一步將要求蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局撤銷這一行政處罰案件。

一張蛤蟆湯照片引發(fā)的45萬(wàn)罰單

餐館老板隨手拍的一張“蛤蟆湯”圖片，是爭(zhēng)議的起源。

餐館老板張女士在2月份發(fā)布的一條視頻顯示，多張菜品圖片組成的視頻中，有一張圖手寫標(biāo)注“蛤蟆湯”，配音“本店采用高端的食材，簡(jiǎn)單的烹飪方式，健康營(yíng)養(yǎng)美味，干凈舒適的環(huán)境，優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，歡迎您的光臨”。

餐館老板在抖音發(fā)布的“蛤蟆湯”圖片。 受訪者供圖

據(jù)她回憶，3月22日，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局工作人員給她打來(lái)電話稱，接到群眾舉報(bào)，餐館涉嫌經(jīng)營(yíng)國(guó)家保護(hù)的野生動(dòng)物蛤蟆，通過張女士個(gè)人抖音賬號(hào)查詢發(fā)現(xiàn)，上面發(fā)布了涉及蛤蟆湯的餐飲食品廣告，需要進(jìn)行調(diào)查，讓張女士于3月23日上午到市場(chǎng)監(jiān)管局接受調(diào)查。

張女士回復(fù)稱店鋪已經(jīng)關(guān)門，且自己在外地，無(wú)法于23日上午到場(chǎng)接受調(diào)查。接到電話后，張女士刪除了抖音上發(fā)布的內(nèi)容。

3月25日，因店鋪沒開門，當(dāng)?shù)鼐游瘯?huì)將行政處罰告知書塞到其店鋪門縫。告知書顯示，處罰事由為發(fā)布法律禁止行為的廣告，且鑒于當(dāng)事人拒絕配合調(diào)查，從重處罰，擬給予罰款45萬(wàn)元的行政處罰。

張女士不認(rèn)可這個(gè)處罰，認(rèn)為發(fā)布的“蛤蟆湯”圖片不屬于廣告，且店里的“蛤蟆”其實(shí)是牛蛙，“蛤蟆”是當(dāng)?shù)氐慕蟹?，是他們從附近市?chǎng)購(gòu)買的，“是當(dāng)?shù)仞B(yǎng)殖的”。

3月27日，張女士到蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局提交陳述申辯書和聽證申請(qǐng)書。

遲到兩個(gè)月的不予處罰決定書

但3個(gè)多月來(lái)，張女士始終未收到蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局的明確回復(fù)。

張女士回憶，5月12日，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局曾打電話讓他們過去協(xié)商，“當(dāng)時(shí)沒提撤銷處罰這件事，也沒有給一個(gè)書面通知。”

6月8日，張女士向蘭山區(qū)政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，6月10日，蘭山區(qū)政府作出《不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定》，并表示，行政處罰告知書是市場(chǎng)監(jiān)管部門作出行政處罰決定的程序中的過程性、階段性行為，沒有獨(dú)立的復(fù)議利益，不具有可復(fù)議性，不屬于行政復(fù)議的受案范圍。

7月4日，張女士對(duì)蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局提起行政訴訟，要求依法判決蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局撤銷處罰決定。7月10日，網(wǎng)上立案審核通過。

7月14日早上7時(shí)許，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局工作人員來(lái)到張女士的餐館，向其當(dāng)面送達(dá)不予處罰決定書，該決定書的落款時(shí)間為5月12日。經(jīng)過溝通，店方相關(guān)負(fù)責(zé)人未簽收決定書。

張女士收到的不予處罰決定書，落款時(shí)間為5月12日。 受訪者供圖

不予處罰決定書顯示，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為，當(dāng)事人在其抖音賬號(hào)發(fā)布了5條宣稱含有國(guó)家禁止食用動(dòng)物蛤蟆為菜品內(nèi)容的廣告視頻，違反《野生動(dòng)物保護(hù)法》第三十二條、第五十四條，《廣告法》第九條第十一項(xiàng)，因此，當(dāng)事人發(fā)布的廣告視頻內(nèi)容違法。經(jīng)綜合考慮，當(dāng)事人初次違法，及時(shí)刪除視頻，社會(huì)危害后果輕微，依據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款之規(guī)定，經(jīng)局機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論后決定，對(duì)當(dāng)事人不予行政處罰。

法律人士：此事件中“蛤蟆湯”圖片不構(gòu)成廣告

該餐館老板發(fā)布在抖音上的“蛤蟆湯”圖片是否該界定為廣告，是該事件的爭(zhēng)議點(diǎn)。

中國(guó)政法大學(xué)副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)專家委員朱巍認(rèn)為，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第二條，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用廣告法和本辦法的規(guī)定，但該餐館老板沒有宣傳自己店的地址，沒有掛消費(fèi)鏈接，也沒有委托別人“種草”等，不屬于商業(yè)廣告活動(dòng)，不構(gòu)成廣告。

朱巍表示，“如果這樣被定性為廣告，那我們每個(gè)人發(fā)美食都可認(rèn)為是廣告，這樣就超出了廣告的界定，并不是所有的互聯(lián)網(wǎng)信息都是廣告?！?/p>

在不認(rèn)可為廣告的前提下，朱巍也表示，不能僅憑圖片標(biāo)注“蛤蟆”就認(rèn)定違法，“如果蛤蟆是野生的，違反了《野生動(dòng)物保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定，處罰權(quán)限也不在市場(chǎng)監(jiān)管局。”

陜西恒達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、公益律師趙良善也持同樣看法。他認(rèn)為，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)定，廣告的情形限于“通過知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)測(cè)評(píng)等形式推銷商品或服務(wù)，附加購(gòu)買鏈接”的商業(yè)推廣行為，而飯店老板發(fā)布的視頻旨在展示日常生活場(chǎng)景和餐館的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)景，未標(biāo)注菜價(jià)等，不屬于商業(yè)推廣行為，不構(gòu)成廣告。

另外，趙良善指出，即使飯店老板的行為構(gòu)成違法廣告，市場(chǎng)監(jiān)管局最初的處罰也過重，屬于小過重罰?！帮埖昀习逶诮拥绞袌?chǎng)監(jiān)管局電話后，立即刪除了視頻，而且該飯店規(guī)模較小，45萬(wàn)元的罰款遠(yuǎn)超其經(jīng)營(yíng)能力，可能導(dǎo)致飯店破產(chǎn)。”趙良善表示，從處罰與違法行為的相當(dāng)性原則來(lái)看，此處罰決定明顯過重，與過罰相當(dāng)原則抵牾?！?/p>

代理律師稱將要求市場(chǎng)監(jiān)管局撤銷案件

對(duì)于蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局5月12日作出不予處罰決定，7月14日才送達(dá)當(dāng)事人的行為，趙良善認(rèn)為，根據(jù)《行政處罰法》第六十一條規(guī)定，行政處罰決定作出后應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人，蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局明顯超出了規(guī)定的送達(dá)期限，違反了法定程序。

趙良善建議，如果該處罰決定存在問題，餐館老板可通過以下兩種方式主張權(quán)利，一是申請(qǐng)行政復(fù)議：可在收到《行政處罰決定書》后六十日內(nèi)，向蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局的上級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷不合理的處罰決定。二是提起行政訴訟：可在收到《行政處罰決定書》后六個(gè)月內(nèi)，或者在收到《行政復(fù)議決定書》后十五日內(nèi)向法院起訴，訴請(qǐng)法院確認(rèn)該行政處罰行為違法，撤銷處罰決定。

北京市京哲律師事務(wù)所律師龔華是公益代理此案的律師之一。龔華表示，目前他們一方已提起行政訴訟，要求法院確認(rèn)該行政處罰行為違法。

龔華表示，雖然市場(chǎng)監(jiān)管局作出不予處罰決定，但蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局仍認(rèn)定當(dāng)事人存在行政違法行為，“我們對(duì)此不認(rèn)可，根據(jù)本案事實(shí)和證據(jù)，我們認(rèn)為飯店經(jīng)營(yíng)者在個(gè)人抖音發(fā)布菜品信息不屬于廣告；市場(chǎng)監(jiān)管局沒有經(jīng)過調(diào)查取證，依法不能認(rèn)定行政違法事實(shí)，因此其作出的行政處罰通知書，以及不予行政處罰決定書都違反了《行政處罰法》和《市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》，依法屬于無(wú)效行政行為?！?/p>

他表示，下一步將要求蘭山區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局撤銷這一行政處罰案件。

新京報(bào)記者 趙敏

編輯 甘浩

校對(duì) 翟永軍